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中国高铁境外投资争议解决机制研究

2018-11-09 14:50:13

“一带一路”倡议的提出为中国高铁“走出去”注入了新动力。中国高铁在进入国际市场过程中,既取得了瞩目成绩,也有失败教训。我国企业和政府对于可能发生的投资争端要做好充足准备。我国企业通常会与国外政府签订合作协议,因而高铁项目中主要争议形式为我国投资者与东道国之间的争端。本文介绍了投资者与东道国争议解决的一般途径,分析中国高铁境外投资争议解决现状,从而为完善中国高铁境外投资争议的解决提供可行性建议。

投资者与东道国争议解决的一般途径

一、协商和调解

协商和调解都是当事人在自愿基础上进行,需要通过双方的协商同意达成协议。协商无须第三者介入,而调解须在第三者主持下进行。协商和调解被视为两种友好解决争议的方法,有助于维护双方的合作关系。因此,各国都鼓励当事人首先并尽量采取协商或调解方式解决投资争议。这两种解决方式强调高度的自愿性,而在双方最终无法达成争议解决方案时,就需要通过仲裁、诉讼等争议解决方式。

二、东道国当地救济

当地救济是指将争议提交东道国的行政或司法机关依据东道国的法律解决投资争议。东道国对在本国境内发生的投资争议享有当然的管辖权,除非东道国法律另有规定或其政府明确表示,外国投资者不能将其与东道国政府之间的争议交由国际或国外机构管辖。

从投资者角度来说,由东道国司法或行政机关解决争议可谓是隐患重重,主要表现在:投资者会担心法院或行政机构有失公正;东道国法院可能必须适用与保护投资者权益的国际法规则相违背的国内法;执行部门可能不理会支持投资者诉求的判决。因此,资本输出国出于保护投资者的目的,总是力主采取国际解决的方法,包括国际仲裁、外交保护等,而资本输入国则强调当地救济方法,如拉美国家长期主张的卡尔沃主义,力主投资争议在当地解决。

三、国际投资仲裁

在各国的外资法、双边投资协定和国际投资合同的实践中,仲裁在解决投资争端中得到广泛运用在双边投资协定中,主要又分为三种类别:

1.投资者可以不经与东道国政府达成一致即可将投资争议提交第三方仲裁机构仲裁;

2.除涉及征收补偿款的投资争议外,投资者应当经东道国同意后方可将投资争议提交第三方仲裁机构仲裁;

3.投资者仅能将其与东道国政府之间涉及征收补偿款的投资争议提交第三方仲裁机构仲裁。

东道国和外国投资者间的仲裁可由不同机构受理,若无特定仲裁机构,则案件交由临时仲裁庭审理。依据《解决国家与他国国民间投资争端公约》(《华盛顿公约》)建立的、专门解决外国投资者与东道国政府之间的投资争端的仲裁制度,设立了专门机构“解决投资争端国际中心”(ICSID)。当然,ICSID并非外国投资争端的唯一仲裁机构,一些主要受理商业仲裁的机构,如国际商会(ICC)、伦敦国际仲裁院(LCIA),并不排除投资者与国家间的仲裁。

四、外交保护

境外投资由于有关国家的国际不法行为而受到损害且又不能得到救济时,国家可采用其认为妥当的任何手段、在其认为妥当的任何程度上行使外交保护权,保护国家的境外利益。外交保护是一项习惯国际法原则,对境外投资的外交保护已扩大至境外投资公司的保护。

依据国际习惯法,国际行使外交保护必须满足两个条件:其一是国籍持续原则,即投资者从受害之时知道提起国际求偿时必须持续具有本国国籍;其二是用尽当地救济原则,即投资者应用尽东道国可资利用的所有救济手段。

通过外交保护方式解决投资者与东道国纠纷,具有以下优势:从微观上讲,外国保护权由国家行使,而投资者本国与东道国进行沟通,往往能给东道国压力,有利于争议的快速、高效解决;从宏观上讲,国家为外国投资者提供外交保护,利于增强投资者的信心,加大“走出去”的步伐。当然,依靠外交保护解决国际争端也有以下弊端:第一,保护少数企业。随着高铁对外投资的扩大,对民营企业的扶植和国有企业“走出去”步伐的加大,它们在参与基础设施项目,与东道国发生争议时,却未必有足够的政治资源来使得自己的利益通过外交途径解决。第二,相应政治成本。中国政府通过外交途径解决具体的商业争议,需要付出相应的政治成本,给双边关系的发展带来或多或少的影响。将商业活动的政治风险相对独立于国家外交关系,使双边外交关系的大局不被局部争议所左右,这对中国维护国家间的友好合作关系以及维护基础设施战略的稳定性都有着重要的积极意义。

中国高铁境外投资争端解决现状

中国高铁境外投资难免遇到各式各样的法律争议,我国企业应该通过各种途径最大限度地维护自身利益。目前而言,中国企业在高铁投资中通过协商、外交施压两种方式解决争议,并没有通过诉讼或仲裁方式解决争议的实践。

一、协商途径

以中国与沙特阿拉伯的麦加轻轨项目为例,中方企业可能最大损失为13.85亿。中方认为,项目亏损的原因是因为业主不断提出新的功能需求、指令性变更、增加工程量、地下管网和征地拆迁严重滞后等。中国公司已根据原合同约定,向业主递交了变更及索赔资料,沙特方也承诺在项目结束后成立专门委员会,商谈相关索赔和补偿问题。

二、外交施压

到目前为止,参与境外高铁投资的企业都是国有企业,其自身特有的政治优势使其在发生争议后,容易得到政府的关注和援助,通过对东道国政府进行施压,来督促问题的解决,这是中国国企面对争议时的常见做法。在“一带一路”背景下,中国政府也愿意为中国高铁“走出去”进行保驾护航。

例如,在墨西哥的墨克高铁项目搁浅后,国务院总理李克强在2014年11月11日接见墨西哥总统培尼亚时就指出:“不久前,中墨企业联合体按照墨方招标程序,凭借自身竞争力,成功中标墨西哥城至克雷塔罗市高铁项目,这一结果完全是公正合法的。我们对墨政府此后撤销招标结果感到遗憾。中国政府将继续鼓励中国企业参与墨高铁等基础设施项目建设,希望墨政府能够公平对待中国企业,推动相关合作早日取得实质性成果。”这无疑给墨西哥政府尽早解决墨克高铁项目施加了压力。

三、现状分析

中国企业目前未通过诉讼或仲裁方式解决高铁投资争议可能存在以下几个方面的原因:首先,协商方式利于友好解决争议,有利于树立中国“高铁外交”互惠共利的形象。其次,外交施压虽不能直接解决争议,但是快速解决争议的助推器;最后,诉讼或仲裁耗时较长,且需要强大的证据链,中国企业在境外投资诉讼或仲裁经验缺乏。

一般认为国际投资仲裁机制是最有利于保护投资者利益的法律手段。然而,当投资东道国本身法治程度不高,且投资本身带有政治目的的情况下,外交途径等双方协商解决的解决方式可能更为有效。在“一带一路”倡议推动下,随着中国高铁投资企业“走出去”步伐加大,企业在一些法律争议上应该勇于提起诉讼或仲裁,不仅应充分利用东道国当地救济,也应该巧于利用国际投资仲裁解决机制。

完善中国高铁境外投资争端解决的建议

通过何种方式解决高铁投资争议,这涉及到各争端解决机制的特点、东道国的法治环境、国家间投资保护协定等因素。为应对投资争议的多样性,投资者须了解各种争端解决机制,政府也要为投资者做好保驾护航。

一、充分利用东道国当地救济

首先,对东道国的法律环境做全面、深入的调查。中国高铁投资企业在对外投资中,面对不同的法治环境,企业如何利用东道国当地救济也是一种考验。例如,在波兰的高铁项目,中国企业将受到波兰法律和欧盟法律的双重限定。发达国家在技术、环境方面的高要求,使中国企业在环境评估、产品资质方面面临较大障碍。而对于发展中国家的缅甸,则面临着新政府推出的政策朝令夕改,不确定性大;经济法律法规仍不健全,政府工作缺乏透明度的问题。

其次,在富有国际诉讼和仲裁经验的中国律师牵头下,与当地律师进行沟通合作。投资争议发生时,中国律师会为中国投资者谋求最大利益,而当地律师的配合是为了保证程序的顺利进行。

最后,注重证据的收集。即使在开展对外投资前对当地法律环境进行过充分了解,有些法律纠纷也难以避免。因此,即便尚未发生投资争议,投资者应当仔细留存在经营过程中、与东道国政府交往中的所有证据。另外,在投资之前或之后,东道国政府在商谈中给予的任何优待、承诺或保证的相关证据都应留存。商业计划、预期、规划和其他有关计划的证据也应当留存,与东道国发生争议发生后,这些都有可能成为索赔的证据。另外,投资者还应当留存政府官员索取不正当金钱或其他利益的记录和证据,以便于将来争议发生时分清是非和责任。

二、国际投资仲裁机制

通过国际投资仲裁机制解决高铁投资争议,是解决争议时防止东道国当地救济隐患的有效方式。当东道国为法治不健全、对外资保护力度不足的发展中国家时,这种机制尤为重要。目前为止,中国已与130多个国家签订双边投资协定(BIT),中国也是《华盛顿公约》的缔约国。这些条约中关于投资争议的解决方式的规定,是我国高铁投资企业在对外投资时进行自我保护的重要法律依据。投资者在利用国际投资仲裁机制时,也要注意以下几点:

首先,设置仲裁条款。无论是在双边投资保护协定中,还是在与当地政府签订的投资合同中,都应该注意仲裁机构的选择、适用法律以及程序规则。

其次,选择仲裁机构。中国投资者应当优先考虑具有处理投资争议经验且为中国企业熟悉的国际仲裁机构,比如ICSID,ICC等。值得一提的是,若未选择仲裁机构,则投资争议将由临时仲裁庭审理。临时仲裁庭作出的裁决仍存在东道国国内法干涉的危险,而相比之下,ICSID则有其承认与执行优势。

最后,专业律师应尽早参与并注意保留证据。同当地国救济中的注意事项一样,“专业的事情应交给专业的人来做”,而注重证据的保留是任何时候都应该进行的。在这方面,还需要借鉴欧美发达国家有关处理国际投资仲裁案件的经验。

三、外交保护

中国高铁境外投资所考虑的不仅仅是经济收益,其战略意义也十分重要,与周边国家的高铁合作可以密切周边国家经贸往来、利于政治稳定,而境外高铁市场的开拓可以完善对外投资整体布局、增强中国的世界影响力。因此,中国国家领导人积极开展“高铁外交”,中国政府也多次表明将继续鼓励和支持企业对外开展高铁合作。

目前我国高铁境外投资处于初始阶段,尚未有通过外交保护方式维护投资者利益的案例。虽然近年来中国与其他国家的BIT数量日趋增加,但一来尚未覆盖所有与中国有投资关系的所有国家,二来很多已签订的BIT也没有均获得中外双方批准而生效。因此,对于尚不受BIT约束的国家来说,外交保护在解决高铁境外投资中的争议仍具有补缺的作用。尤其当东道国对我国高铁投资企业征收、征用时,外交保护手段是我国企业维护正当利益的有力保障。


来源:国际工程与劳务杂志

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